Veremos por qué es importante esta modificación, su alcance, y cómo el proceso de negociación (a través de los argumentos a favor y en contra de la opacidad) evidencia la trascendencia de los intereses esgrimidos y sus consecuencias para el desarrollo y la sostenibilidad.

Los antecedentes.

Como se recordará, en octubre de 2011, la Comisión Europea presentó una batería de iniciativas de apoyo a la RSC, y entre ellas, la modificación de las Directivas de  transparencia y contabilidad.

El arduo trabajo de activistas entre ellos, la iniciativa Publish What You Pay y Global Witness, el apoyo de europarlamentarios como Arlene McCarthy y Klaus-Heiner Lehne, junto con la presión de EEUU, fueron cruciales para que la Comisión Europea se moviera a favor de la transparencia en estas industrias.

Desde 1977, la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) estadounidense, prohibía el pago de sobornos y actos de corrupción de funcionarios extranjeros, y desarrollaba las exigencias de transparencia y contabilidad exigidas por la Securities Exchange Act de 1934.

En aplicación de la FCPA, se denunciaron prácticas ilegales de empresas entre ellas, Wal-Mart, BAE Systems, Daimler AG, Lucent Technologies, Monsanto, y Siemens.

Junto a la FCPA, en el año 2010, la Dodd-Frank Act en EEUU ya había introducido una exigencia similar aunque no fue hasta agosto de 2012, cuando el Congreso estadounidense (más de 450 días después de la fecha límite establecida para su adopción)  aprobó las secciones 1502 y 1504, que se centraban en la transparencia sobre los minerales en conflicto y los recursos naturales respectivamente.

La sección 1502 establece que las compañías  que extraigan minerales de la República Democrática del Congo (DRC) y los países adyacentes se guiarán por el principio de la diligencia debida en el origen y cadena de custodia de los minerales y en la información sobre la procedencia de esos minerales.

La sección 1504 exige que las empresas de gas, petróleo y minerales hagan públicos los pagos realizados a los gobiernos, a nivel de proyectos relacionados con la extracción comercial de recursos naturales. El propósito de ambas disposiciones es promover la transparencia y accountability corporativa y gubernamental.

A resultas de esta normativa, EEUU exigía a sus contrapartes en la UE unas normas y prácticas anti-corrupción similares a las suyas –el Reino Unido ya disponía de la Bribery Act- no sólo para que sus empresas no estuvieran en inferioridad de condiciones en la adjudicación de contratos en terceros países, sino porque una normativa similar ayudaría a las empresas estadounidenses – el principal competidor comercial de la UE en defensa y tecnología- a buscar resarcimiento en las jurisdicciones comunitarias.

¿Por qué es importante esta modificación?

–  En primer lugar, porque se exigirá la publicación de información por cada proyecto en el que inviertan las empresas de recursos, permitiendo por tanto a las comunidades, obtener información de los pagos de cada proyecto extractivo en sus áreas locales.

–   En segundo lugar, porque el objetivo de la propuesta es que las empresas “publiquen lo que pagan” y que los gobiernos “publiquen lo que ganan”, como paso previo a un sistema más responsable de gestión de los ingresos procedentes de recursos naturales. De esta manera se mostrará el impacto financiero de la empresa en los países receptores además de fomentar la transparencia.

Esta información es por tanto relevante para que los países en desarrollo,

a) sepan el verdadero valor de sus recursos

b) que las comunidades locales sean recompensadas a través de una redistribución de impuestos. El pasado 10 de mayo se publicó el Africa Progress Report 2013 del Africa Progress Panel que lidera Kofin Annan, donde se resaltaban las dramáticas consecuencias para el continente africano de la corrupción y la búsqueda de rentas en la extracción de sus recursos naturales. Así, a modo de ejemplo, y según este mismo informe, cinco contratos entre 2010-2012 supusieron unas pérdidas para la República Democrática del Congo, más de 1.3 billones de dólares, a través de la devaluación de los activos o la venta a inversores extranjeros, suma que representa el doble del presupuesto anual del país en educación y sanidad.

La publicación de esta información también permitirá,

c) Evitar la evasión fiscal, y

d) que los reguladores conozcan los impuestos que debe pagar cada empresa.

Finalmente, esta modificación es importante porque consideradas en conjunto, la normativa estadounidense y la comunitaria, cubren un porcentaje muy importante de las principales empresas extractivas mundiales.

Las claves de la negociación

Las negociaciones se centraron en varios puntos clave:

la definición de lo que debía entenderse como proyecto. Al igual que sucediera con el debate sobre la Dodd-Frank Act, la Directiva exigirá la publicación de la información por cada proyecto en el que inviertan las empresas de recursos y no a nivel agregado por el total de las operaciones realizadas en un país.

Este paso es importante por varias razones:

  • por un lado, permitirá a las comunidades locales controlar los pagos de cada proyecto extractivo, y por tanto, exigir a sus respectivos gobiernos compensaciones o una adecuada distribución de recursos en sus comunidades locales.
  • por otro, porque se limita la discrecionalidad de las empresas, y por tanto, que utilicen la vía de la definición de “proyecto” como cauce para eludir las exigencias legales. La publicación agregada defendida por la industria, no encontraba justificación en razones de economía en el cumplimiento reglamentario.
  • el umbral de pago. La propuesta inicial comunitaria partía de un umbral mínimo de 80.000 euros, prácticamente idéntico a los 100.000 dólares exigidos en la normativa estadounidense, y muy por debajo del millón de dólares que proponían las empresas implicadas. La SEC también rechazó los argumentos de la industria para un acercamiento de materialidad en torno al millón de dólares, umbral que no era coherente con las alegaciones de la industria sobre el aumento de los costes de cumplimiento.
  • las exenciones y los plazos de implementación. En Derecho las exenciones y los períodos transitorios sirven en el primer caso, como concesiones para pacificar propuestas conflictivas, y los segundos, como “cojines” para amortiguar la transición a nuevos marcos regulatorios:

a) La UE pretendía en principio, a diferencia de la normativa estadounidense, incluir a la industria forestal, banca, construcción y a los sectores de telecomunicaciones, aunque con un menor nivel de exigencia que a las industrias extractivas. El acuerdo finalmente no incluye a la industria de telecomunicaciones ni la de construcción aunque va más allá de la normativa estadounidense exigiendo transparencia también a las empresas de tala controlada y empresas tanto cotizadas como no cotizadas.

b) La industria pretendía exceptuar a las empresas de la publicación de estos pagos en determinados países, donde tal publicación estuviese prohibida por la legislación local, dejando por tanto la puerta abierta a la opacidad de los pagos ilícitos. Estaba en juego la competencia de países emergentes en jugosos contratos internacionales. Esta pretensión fue finalmente rechazada por la UE.

En su día, la SEC rechazó esta excepción del “veto del tirano” (tyrant veto) –defendida por el American Petroleum Institute, las grandes empresas petrolíferas y otras industrias extractivas- y las excepciones en casos donde los contratos estipulen el secreto. Además, la SEC también estableció la obligatoriedad del archivo de los expedientes y la información de las empresas, exigencia de almacenamiento que permite a los inversores litigar en casos de falso reporting.

Las consecuencias

Los activistas han aplaudido estas medidas. Aún teniendo en cuenta las exclusiones y limitaciones, el objetivo de las industrias extractivas es crítico.

Por una parte, porque estas industrias constituyen la principal fuente de ingresos para muchos países en desarrollo; y por otra, como señala Joe Williams de Publish What You Pay, porque si se ha conseguido con un sector tan opaco como las extractivas, puede hacerse con los demás. Además, aún reconociendo que la transparencia en este sector no resuelve por sí sola los conflictos políticos y los abusos de DDHH en los países ricos en recursos naturales, constituyen un avance para las mejoras de gobernanza.

Pero además, estas medidas deberían provocar un efecto contagio sobre los procedimientos de la Corporación Financiera Internacional y la práctica de las Agencias de Crédito a la Exportación, a través de la homologación de sus exigencias de transparencia a las empresas beneficiarias de su financiación, extendiendo por tanto, progresivamente su esfera de influencia a otros sectores.

Helena Ancos@helenaancos

[1] En este sentido la Comisión propone la revisión de la Directiva de transparencia (2004/109/EC) para las empresas cotizadas y las Directivas de contabilidad (78/660/EEC y 83/349/EEC) para las empresas no cotizadas.

(2) Por empresas de la industria extractiva, la Directiva entiende básicamente, las que se dedican a la exploración, la prospección, el descubrimiento, el desarrollo y la extracción de minerales, petróleo y depósitos de gas natural. (véase art. 41  Dir. 2013/34)

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