Cuando se adoptó el Código Conthe en 2006, la exigencia de cumplir o explicar de sus recomendaciones se concibió como el mejor instrumento para favorecer las mejores prácticas societarias. Sin embargo, la realidad acabó dominada por el mero formalismo y por el “cumploymiento” como diría el propio Conthe, confirmando, como venía ya ocurriendo desde las Recomendaciones de Naciones Unidas para empresas multinacionales y como está ocurriendo con el Global Compact, que las iniciativas voluntarias y los códigos de conducta son sobrepasados por la colusión de intereses empresariales, el cortoplacismo y en algunos casos, los vasos comunicantes política-empresa.

El concepto de libre empresa y la necesidad de dejar al arbitrio empresarial la concreción de conceptos jurídicos flexibles (como las retribuciones) necesitan de una actualización constante por la progresión geométrica de las conductas empresariales y la heterodoxia con la que funcionan algunos sectores y empresas.

Con los escándalos recientes en España, se han desvanecido los mitos sobre los que se sustentaba la aristocracia empresarial:

  • Competencias (no existe en realidad una política de evaluación de los conocimientos y experiencia de los consejeros, sino que se dan por hechos)
  • Control y responsabilidad (los consejeros no siempre son conscientes de la realidad de la empresa y de sus riesgos)
  • Cortoplacismo (la recompensa de los mercados financieros centrada en el corto plazo ha camuflado el entramado de puertas giratorias, la relación tóxica empresa-política, la falta de independencia efectiva de los consejeros independientes, y los conflictos de interés)

Estas cuestiones y otras de mayor o igual calado, se abordan en la reforma del gobierno corporativo ahora en curso. El pasado viernes el Consejo de Ministros aprobaba el anteproyecto de ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo de las empresas. El anteproyecto incorpora muchas de las ideas que recomendó la comisión de expertos, creada el 10 de mayo de 2013. Las modificaciones inciden sobre todo en las sociedades cotizadas, aunque también introducen novedades en todas las sociedades.

¿Cuáles son las principales modificaciones?

1) En primer lugar, nuevas competencias de la Junta General de Accionistas

Para las sociedades cotizadas, destaca la atribución a la junta de “decisión sobre operaciones esenciales (aquellas en las que el volumen de la operación supere el 25% del total de activos del balance)”.

Se otorga más protección a los accionistas minoritarios, reduciéndose del 5% al 3% el capital social necesario para ejercer los derechos de minoría. Así mismo, se rebaja el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la junta desde el 1 por 1.000 a 1.000 acciones. También se establece que las asociaciones de accionistas deberán inscribirse en un registro especial en la CNMV y el cumplimiento de una serie de obligaciones contables y de información.

Para todas las sociedades, “se deberán votar separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes”, proponiéndose extender a todas las empresas la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros de conflicto de interés y se exige al menos el 1% del capital para poder ejercer la acción de impugnación, cuyo plazo se amplía de 40 días a un año.

2) En cuanto a la administración de la sociedad, se concentran en el Consejo las decisiones relativas al núcleo esencial de la gestión y control de riesgos de la sociedad, tipificándose sanciones y deberes de diligencia y lealtad, estableciendo los procedimientos a seguir en casos de conflictos de interés.

Así, se amplía el alcance de las sanciones, “más allá del resarcimiento del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto”. Se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria (del 5 al 3% en cotizadas) y permitiendo su interposición directa (sin esperar a la junta) en caso de infracción del deber de lealtad.

En las sociedades cotizadas, cuando el cargo de presidente y consejero ejecutivo recaigan en una misma persona, el nombramiento del presidente del consejo requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo. Además, se deberá nombrar entre los independientes un consejero coordinador (lead independent director) al que se faculta para solicitar la convocatoria del consejo, ampliar el orden del día, coordinar a los consejeros no ejecutivos y dirigir la evaluación del presidente. Y los cargos de consejeros tendrán un periodo máximo de duración de 4 años, frente a los 6 actuales.

Se refuerza el papel de las comisiones de nombramiento y de retribuciones, hasta ahora muy protocolario, que deberán constituirse obligatoriamente en las sociedades cotizadas, y cuyo funcionamiento, al igual que el del Consejo de Administración, será sometido a una evaluación anual.

3) Nuevo esquema de Retribución de los consejeros

La sostenibilidad y la adecuación a resultados empresariales (penalizando la excesiva asunción de riesgos) se hacen explícitas en las retribuciones de los consejeros en todas las sociedades. Así se establece que “la remuneración de los administradores deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas. El sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo.”

La ley exigirá además que “se firme un contrato con el consejero, que incluirá los distintos conceptos retributivos. Se aprobará por una mayoría cualificada del consejo y la abstención de los interesados”.

Respecto a las sociedades cotizadas, tal como expusimos en la serie “La transparencia llega a las retribuciones del Consejo” se incluyen los conceptos del sistema de remuneración de los consejeros y la política de retribuciones habrá de ser aprobada cada tres años por la junta con voto vinculante.

Estas disposiciones van en la misma línea que el anteproyecto de ley de supervisión y solvencia de entidades de crédito que señala que en general, “la remuneración fija deberá estar ligada a la experiencia profesional y a la responsabilidad asumida por el empleado en la entidad” y la variable “debe reflejar un rendimiento sostenible y adaptado al riesgo, así como un rendimiento superior al requerido para cumplir con las obligaciones asumidas por el empleado”. Los mismos lineamientos se establecían para las pensiones, señalando que “la política de pensiones será compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de la entidad”.

En definitiva, y a la espera de las posibles modificaciones derivadas del trámite de consulta pública y su posterior recorrido parlamentario, una reforma oportuna que supone algunos avances pero cuyo alcance concreto iremos desgranando en sucesivos posts, porque el latido de la sostenibilidad empresarial comienza en su consejo de Administración.

Helena Ancos es autora del blog AgoradeRSC