Queremos destacar aquí, a los efectos de la Responsabilidad Social de las empresas, dos líneas que orientarán su actuación durante este 2016:

  • se impulsará la imputación personal de los ejecutivos de empresas implicadas en delitos contra la competencia y,
  • las empresas sancionadas por delitos de competencia no podrán contratar con la Administración, en base a lo establecido en la Ley de contratos del Estado.

La primera medida tiene una relevancia fundamental, desde un punto de vista estratégico para el buen gobierno de las empresas.

Ya nos hemos posicionado en Agora sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y nuestra disconformidad con la nueva regulación del art. 31 bis CP que entró en vigor el 1 de julio de 2015. La reforma del art. 31 bis del CP, que en su anterior redacción establecía la responsabilidad objetiva de la empresa, llegó cuando todavía en España no ha habido ninguna condena a empresas privadas por corrupción.

Hasta la reciente reforma, esta responsabilidad podía ser atenuada si la empresa tenía un plan de prevención, pero desde julio las empresas que adopten programas de prevención de delitos quedarán exentas de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Como requisito de fondo, la nueva redacción insiste en la necesidad de la adopción “eficaz” (sic) de un modelo de prevención para prevenir la comisión de delitos. Aparte de reducir el nuevo articulado al absurdo (al aplicar la eximente en los casos en los que, pese a las medidas adoptadas, se produce la comisión de un delito), en la práctica, estamos ante una exención generalizada. Una cosa es exigir la aplicación de esquemas de compliance y otras hacer inviable el tipo. Sorprendentemente, no se establece ninguna agravante en la nueva redacción.

La fiscalía del Estado en una reciente circular, a nuestro juicio bastante desatinada, viene a arrojar más confusión que luz sobre un tema todavía abierto, el de la responsabilidad objetiva de las empresas y la eficacia de los programas de compliance.

Estamos todos de acuerdo en que la mejor medicina es la prevención y la mejor opción no es penalizar las conductas delictivas sino prevenirlas, pero conviene recordar como hacía Ana Revuelta en estas páginas, que establecer la posibilidad de juzgar a las personas jurídicas, en el caso de delitos cometidos por sus administradores o representantes legales resultantes en beneficios para la empresa, no es algo nuevo, sino que viene establecido en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC, artículo 26) y desde un punto de vista más concreto, la Convención Antisoborno de la OCDE reclama que se adopten sanciones ya sean penales o civiles para las empresas que sobornen a funcionarios en otros países.

Las líneas de actuación de la CNMC son clave por varias razones:

  • La imputación personal por infracciones contra la competencia, en aplicación del artículo 63.2 de la LDC, prevé la posibilidad de imponer sanciones a personas físicas que hayan participado en acuerdos colusorios.
  • La aplicación de este artículo no sólo ayudará a llenar el vacío de impunidad de la mera formalidad de los programas de compliance sino que como reconoce la propia CNMC, hará que su actuación sea más disuasoria, evitando nuevas infracciones y previsiblemente aumentará el recurso al programa de clemencia.
  • El segundo aspecto, el de la contratación pública, es fundamental para la buena salud de la responsabilidad social corporativa y no sólo en la aplicación de las cláusulas sociales, sino en el veto a empresas incumplidoras.

Como señalaba la CMNC, durante 2015 se batió el record de sanciones impuestas por infracciones de la normativa de competencia (bien por acuerdos de cártel, u otros acuerdos restrictivos); multas por un total de 549 millones de euros. La mayor sanción ha correspondido a los fabricantes de automóviles con una multa total de 131 millones de euros, seguida de los 98 millones de euros a 43 empresas activas en el sector de la gestión de residuos; los 88 millones de euros a nueve industrias lácteas y dos asociaciones regionales; 58 millones de euros para el cártel de los fabricantes de cartón o los 32 millones de euros de multa impuestos a las grandes petroleras.

Entre las empresas infractoras, grandes empresas con políticas bien publicitadas de RSC (Telefónica, Repsol, Cepsa, Danone, Nestlé, Puleva, Calidad Pascual, Corporación Alimentaria Peñasanta -propietaria de Central Lechera Asturiana-, FCC, Cespa, Ferrovial, ACS, por citar sólo unas cuantas).

Esta nueva línea de actuación y los antecedentes anticompetitivos de estas empresas serán un valioso correctivo si quieren concurrir a contratos públicos, por otra parte, sujetos también a la ley de transparencia.

Hasta ahora junto con las prácticas de ingeniería financiera, la vulneración de los derechos de los trabajadores y los atentados al derecho de la competencia eran las tres vías principales por las que se escapaba la RSC, bien publicitada en otras prácticas como la inclusión laboral de jóvenes en riesgo de exclusión, personas con discapacidad o promoción de emprendimientos.

A buen seguro, a partir de ahora, se producirán varias consecuencias:

– Situar la responsabilidad social cada vez más arriba y de forma más transversal en la estructura organizativa de la empresa,
– Un efecto disciplinario sobre el modus operandi de administradores, gerentes, consejeros, directores de área y representantes legales de las empresas, que por otra parte tienen siempre abierta la puerta de los canales de denuncia y los programas de clemencia,
– y un trasvase de recursos en las políticas de RSC desde áreas más periféricas hacia el centro del negocio.

Es decir, lo que veníamos buscando. La RSC en el corazón del negocio.

agorarsc.org