Como se recordará, la lista incluye los nombres de más de 106.000 clientes con cuentas en bancos suizos por valor de más de 78.000 millones de euros. Falciani que trabajaba como informático en la sucursal suiza de HSBC, aprovechó el acceso a las cuentas de esos clientes, con violación del deber de sigilo que le incumbía para, mediante el oportuno cruce de datos, dibujar el perfil de contribuyentes que habían ocultado sus ganancias al fisco.

En el juicio se dilucidaba si esta prueba obtenida de forma ilegal, podría esgrimirse como prueba de cargo. El Tribunal Supremo, confirma la condena a seis años de cárcel a un contribuyente español cuyo nombre figura en esa lista, y que escondió en Suiza más de cinco millones de euros y aporta interesantes argumentos a favor de la licitud de la prueba.

La sentencia es importante, no sólo por sus consecuencias en la lucha con el fraude fiscal y la delincuencia económica y financiera, – la justicia española ha abierto decenas de investigaciones con la información que Falciani suministró durante su estancia en España- sino por sus repercusiones para la protección de los informantes y la admisibilidad de pruebas obtenidas de forma ilegal, en juicios penales.

Las garantías procesales

El art. 11 de la LOPJ dice “…no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Desde un punto de vista procesal, el problema de fondo es si admitir una prueba ilícita, es decir, obtenida con vulneración de un derecho fundamental, ha de ser excluida de la apreciación probatoria o si su vigencia no responde a una fotografía estática, sino que ha evolucionado desde su formulación inicial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.

El tribunal recuerda que no se ha pronunciado sobre los efectos probatorios de documentos bancarios y ficheros contables obtenidos ilícitamente, pero sí recurre a pronunciamientos de las máximas instancias judiciales de otros países. Sentencias muy interesantes y que aportan distintas perspectivas al caso:

El Tribunal Supremo belga, por ejemplo, en la sentencia de 22 de mayo de 2015, caso KB Lux, exige en el caso de documentos extraídos por un particular, una ponderación de cada caso concreto, y concretamente, de la ponderación entre el derecho a un proceso justo y el principio de buena gobernanza, de manera que sólo cuando el modo de obtención de la prueba se haya apartado de forma inaceptable de las reglas procesales, se excluirá la prueba.
En Francia, la Sala de lo Penal de la Corte de Casación francesa en sentencia 27 de noviembre de 2013, hace hincapié en que a pesar del origen ilegal de los documentos, su valoración en la instancia estuvo filtrada por el principio de contradicción en los debates del plenario y porque las autoridades francesas no intervinieron en los hechos ilícitos. Además, la Ley núm. 2013-1117, 6 de diciembre, relativa a la lucha contra el fraude fiscal y la gran delincuencia económica y financiera, rechaza que el origen remoto de una prueba puesta a disposición de las autoridades francesas pueda contaminar su validez probatoria.

En Italia, la Corte de Casación (Recurso de Casación/1281/2016 16) incide en la idea de que esa prueba no es sino la consecuencia de un mecanismo de cooperación judicial internacional.

El Tribunal Constitucional Alemán por su parte, (sentencia 9 de noviembre de 2010) afirmó que esta documentación sólo opera como un prius para la incoación del proceso penal y que la exclusión de la prueba ilícitamente obtenida sólo procede en aquellos casos en que medie una seria, deliberada o arbitraria quiebra de las reglas de procedimiento, destacando además que será cada caso concreto el que habrá de ser resuelto mediante un razonamiento específico.

Este caso se llevó por los demandados ante el TEDH que en sentencia 6 de octubre de 2016 rechazó la demanda de los recurrentes y negando cualquier vulneración del Convenio. Este sentencia es de las más interesantes pues conecta la prueba ilícita con la tutela de intereses colectivos y el hecho de que la evasión fiscal suponga un grave delito para los intereses generales (“…the offence in respect of wich the search warrant was issued was tax evasión, an offence wich affects State` resources and their capacity to act in te collective interest”).

Con todos estos antecedentes, nuestro Tribunal Supremo concluye que aunque la prueba se obtuvo de forma ilegítima, este hecho no la invalida. La razón es que los datos fueron obtenidos “por un particular sin ninguna conexión con aparatos del Estado”. “Se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales“.

Otro caso distinto sería que la obtención ilegal la hubiese llevado a cabo la Policía, en cuyo caso la lista sí que quedaría invalidada como prueba para un juicio. Falciani, inicialmente, no se hizo con los datos para usarlos en un proceso judicial, sino como “una lucrativa fuente de negociación”. Es decir, para el TS, lo determinante es que Falciani ” nunca haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal“. Y es irrelevante si un particular “desborda el marco jurídico” sobre los datos bancarios, ya sea “para lograr un provecho económico“, o con el objetivo de “fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado”. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado.”

El tribunal aclara que la exclusión de un proceso de pruebas obtenidas ilegalmente sirve como “mecanismo de contención de los excesos policiales”.[i]

Ahora bien, hasta aquí, todo bien.

Pero sigue el Tribunal: el art. 11 de la LOPJ “No persigue sobreproteger al delincuente, cuando éste es juzgado en base a pruebas que, cuando se consiguieron por parte de un particular, no pensaba utilizarlas en un proceso penal”. Lo determinante como hemos indicado, para el Tribunal es que el particular nunca, de forma directa o indirecta, no haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal.

¿Pero condicionaría la admisibilidad de la prueba que Falciani hubiese querido colaborar con la Justicia? Según las sentencias del TEDH o de la jurisprudencia belga o francesa, se ofrecen argumentos para admitir las pruebas en este supuesto.

Las consecuencias de esta afirmación van más allá, al condicionar los posibles incentivos para los denunciantes, y sobre todo la evitación de represalias y su protección.

Y aquí el Tribunal Supremo confunde dos cosas. Una es que Falciani buscase un rendimiento económico: “la información acopiada mediante técnicas de data mining tenía por objetivo “…convertir en dinero estas informaciones ofreciéndoselas a bancos o servicios estatales interesados”, y por tanto que no buscase vulnerar los derechos procesales del demandado y otra, que otra motivación impida hacerlas valer en un proceso. Porque como viene a afirmar más adelante “La incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción núm. 4 de Alcobendas de esos archivos comprometedores para los afectados, no guarda conexión alguna –ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales.” Y debería haber añadido la sentencia: si la prueba no contaminó el resto del proceso y si los intereses generales en juego superaban la prueba de la proporcionalidad.

Y como reconoce la propia sentencia “Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.”

La colaboración de denunciantes con las autoridades administrativas está admitida en los programas de clemencia del derecho de la competencia español. Pero además, en el ámbito judicial, la finalidad en la divulgación de la información es importante. Como reconoce la PIDA (Public Interest Disclosure Act) del Reino Unido, la protección de los Whistleblowers ha de basarse en la existencia de “interés público” estableciéndose varios niveles a la hora de justificar protección frente a las autoridades administrativas, a los superiores de la empresa o frente a terceros y proteger el secreto de las informaciones.

Pero es que además, en muchos casos, el cobro de la recompensa económica no sólo no ha de excluir a la colaboración judicial sino que es concurrente porque va asociada en muchos casos a la necesidad de compensar una salida de la organización o al veto futuro en otras organizaciones. Y además, las delaciones a autoridades administrativas o judiciales llegan, en el caso de los empleados, cuando han fallado todos los mecanismos de comunicación e investigación internas, y en caso de culturas corporativas disfuncionales y corruptas.

Recordar que el pasado 21 de febrero el Congreso de los Diputados se posicionó a favor de tramitar la proposición de ley planteada por el grupo de Ciudadanos en defensa de una norma para la protección de los denunciantes de corrupción, una de las asignaturas pendientes de nuestra legislación. El artículo 33 de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción que España ratificó en 2003, recomienda desarrollar la protección a testigos de corrupción mediante una norma de carácter nacional y donde deberían contemplarse la protección del anonimato del denunciante, su asistencia jurídica, psicológica y en algunos casos económica debido al acoso que sufren por parte de las administraciones. Esperemos que la futura ley tenga en cuenta todos estos extremos.

[i] De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas (art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas “…si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria” (art. 129).

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